Fagpressenytt

... Temaet for denne artikkelen er forholdet mellom den ulovfestede styringsretten og det særskilte rettsvernet arbeidstaker har ved varsling. 1. INNLEDNING
Arbeidsgivers styringsrett er ulovfestet og har tradisjonelt vært definert som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.1 I kraft av sin styringsrett kan følgelig arbeidsgiver ensidig foreta beslutninger som påvirker ansattes arbeidssituasjon. Når arbeidstaker varsler i henhold til aml. § 2 A-1, utløses imidlertid et særskilt rettsvern jf. aml. § 2 A-2 som påvirker rammene for arbeidsgivers beslutningskompetanse. Det særskilte rettsvernet innebærer at arbeidstaker vernes mot enhver form for gjengjeldelse, jf. aml. § 2 A-2.
Det er nettopp forholdet mellom arbeidsgivers ulovfestede styringsrett og det særskilte rettsvernet som arbeidstaker har ved varsling jf. aml. §§ 2 A-2 jf. 2 A-1, som er temaet i det følgende. Problemstillingen er hvordan arbeidstakers særskilte varslervern i henhold til aml. § 2 A-2 får betydning for utstrekningen av arbeidsgivers styringsrett.
I det følgende behandles ikke innholdet i og grensene for styringsretten som sådan. Det forutsettes at det er tale om handlinger som i en normalsituasjon er å regne som typiske handlinger som arbeidsgiver har rett til å foreta innenfor sin styringsrett så fremt det foreligger et saklig grunnlag for handlingen. Det er således berøringsflaten mellom i utgangspunktet lovlige og legitime handlinger og det særskilte varslervernet etter aml. § 2 A-2 som er det sentrale i fremstillingen nedenfor.

2. NÆRMERE OM SELVE VARSLINGSSITUASJONEN SOM BEGRENSNING I ARBEIDSGIVERS STYRINGSRETT
Handlinger som i utgangspunktet vil være å anse som rettmessig utøvelse av styringsretten, kan få en annen rettslig karakter der hvor arbeidstaker har utløst det særskilte rettsvernet ved å varsle i henhold til aml. §§ 2 A-2 jf. 2 A-1. Den såkalte e-postkjennelsen illustrerer hva som kan skje når arbeidsgivers styringsrett støter mot hensynet bak arbeidstakers varslervern.2 Saken kom i etterkant av den kjente Siemens-saken, hvor tingretten dømte Siemens for ulovlig gjengjeldelse etter å ha sagt opp en divisjonsøkonom som hadde varslet om mulige økonomiske ulovligheter.3 I kjølvannet av saken krevde Siemens innsyn i arbeidstakers e-postboks, noe arbeidstaker bestred at det var rettslig grunnlag for, og derfor begjærte midlertidig forføyning for å få stanset.
Retten foretok her en konkret vurdering av om Siemens sitt krav om innsyn hadde tilstrekkelig saklig grunnlag som kunne overstige arbeidstakers krav på personvern. Siemens argumenterte med at innsynskravet var berettiget i henhold til styringsretten, da arbeidstaker hadde skrevet under på selskapets rutiner for innsyn i blant annet e-postboksen. Retten bemerket imidlertid at de interne retningslinjene var laget for en normalsituasjon, som ikke kunne tillegges vekt i den konkrete saken. Innsynskravet til Siemens ble her ansett som en fortsettelse av den gjengjeldelse som hadde startet under arbeidsforholdet. I den konkrete saken synes retten dermed også å betrakte gjengjeldelse som en prosess hvor gjengjeldelsens art vil kunne variere avhengig av hvor man befant seg i saksforløpet. Retten sluttet seg til Datatilsynets uttalelse om den delte bevisbyrden jf. dagjeldende aml. § 2-5 (någjeldende § 2 A-2), hvor en gjennomgang av den ansattes e-post «lett kunne oppfattes som en form for gjengjeldelse».4 Det interessante med resonnementet er at den delte bevisbyrden i gjengjeldelsesforbudet dermed fikk implikasjoner for utøvelsen av styringsretten så lenge saken pågikk, og altså ikke kun ved en etterfølgende rettslig tvist.
Avgjørelsen illustrerer at det etter at det særskilte varslervernet er utløst, etableres en ekstraordinær situasjon mellom arbeidsgiver og arbeidstaker hvor arbeidsgiver løpende plikter å sikre arbeidstaker et reelt varslervern.5 Den ekstraordinære situasjonen etableres i kraft av arbeidstakers varsel og fører til at i utgangspunktet legitime styringsrettshandlinger mister sin legitimitet dersom de mangler saklig grunnlag i andre årsaksforhold enn arbeidstakers varsel. Det må presiseres at e-postkjennelsen er fra førsteinstans og har begrenset rettskildemessig vekt. Den kan imidlertid sees i sammenheng med formålet med varslingsretten, som innebærer at arbeidstaker skal kunne ytre seg om forhold i virksomheten som vanskelig kan avdekkes på annet vis. Det er i samfunnets interesse at kritikkverdige forhold bringes til opphør. Lovgiver forutsetter at arbeidstakers beskyttelsesbehov ivaretas der arbeidstaker velger å varsle, nettopp for å sikre at varslingsretten er reell. E-postkjennelsen kan dermed sees som et argument for at det etableres en ekstraordinær situasjon med betydning for styringsretten fra det tidspunktet arbeidstaker ytrer seg om påståtte kritikkverdige forhold, jf. aml. § 2 A-1.
I det følgende tas det utgangspunkt i arbeidsgivers plikt til å verne arbeidstaker mot gjengjeldelse på ethvert hvert trinn i varslingsprosessen. Begrepet varslingsprosess omfatter i denne forbindelse arbeidsgivers preventive plikt til å implementere varslingsrutiner i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-3, mottakssituasjonen og saksbehandling av varselet samt ivaretakelse av arbeidstakerne.

3. ARBEIDSGIVERS PLIKT TIL Å FOREBYGGE GJENGJELDELSE ETTER ARBEIDSMILJØLOVEN § 2 A-3
For å preventivt sikre arbeidstakers varslervern er arbeidsgiver i henholdt til aml. § 2 A-3 pålagt å legge til rette for intern varsling i virksomheten. Departementet har fremhevet at interne varslingsrutiner kan «ha en positiv effekt for ytringsklimaet», og at rutinen kan «bidra til å styrke vernet av arbeidstakere som varsler».6 I juridisk teori fremkommer det at gode varslingsrutiner kan forebygge varsling til høyere varslingsnivå (internt og eksternt) og konflikteskalering.7 Adekvate varslingsrutiner kan dermed ha et konfliktreduserende potensial, ved at arbeidsgiver og arbeidstaker sikres forutberegnelighet ved måten det kan varsles rettmessig på, og ved en forsvarlig saksbehandling som ivaretar arbeidstakers vern mot gjengjeldelse.
Vilkårene for når arbeidsgiver plikter å utforme varslingsrutiner, fremkommer av aml. § 2 A-3 (2), hvor slike skal utformes dersom «forholdene i virksomheten» tilsier det. Det er ikke opp til arbeidsgiver å vurdere vilkåret med hvilken som helst metodisk tilnærming. Vurderingen må skje i tilknytning til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, jf. aml. §§ 3-1 jf. 2 A-3. Dette alternative vilkåret har imidlertid begrenset betydning etter innføringen av aml. § 2 A-3 (2) fra 1. juli 2017. Etter dette tidspunktet gjelder en ubetinget plikt til å utforme varslingsrutiner i virksomheter med «minst fem arbeidstakere». Slik har rammene for arbeidsgivers styringsrett blitt ytterligere innskrenket.
En annen viktig presisering av rammene for arbeidsgivers styringsrett ble også innført 1. juli 2017. Etter aml. § 2 A-3 (3) plikter arbeidsgiver å utarbeide varslingsrutinene «i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte». I henhold til forarbeidene innebærer dette at de ansatte og deres tillitsvalgte skal sikres en reell innflytelse.8 I et styringsrettsperspektiv har således arbeidsgiver en aktivitetsplikt til å utarbeide rutinen i samarbeid med arbeidstakerne og de tillitsvalgte.9 Ved utforming av varslingsrutinen gjelder etter 1. juli 2017 også minimumskrav til dens innhold, jf. aml. § 2 A-3 (5). Disse er nå knyttet til både fremgangsmåten ved varsling, saksbehandling av mottatt varsel og implementering av rutinen i organisasjonen.

4. VARSLINGSMOTTAK: ET KRITISK PUNKT FOR Å HINDRE KONFLIKTESKALERING
Matthiesen har uttalt at «vellykket håndtering av en varsling, der varsleren blir hørt, er ofte det samme som vellykket håndtering av en krise for en organisasjon».10 Et forsvarlig varslingsmottak vil kunne være avgjørende for om en konflikt eskalerer, ved at arbeidstaker velger å varsle til et høyere varslingsnivå.11 I Sandviken sykehus-dommen ble spørsmålet om hvilke plikter arbeidsgiver har ved varslingsmottak, kort berørt.12 Til tross for at det i dommen enstemmig ble konkludert med at arbeidstakeren ikke hadde blitt utsatt for gjengjeldelse, gjorde mindretallet oppmerksom på at arbeidsgiver kunne ha forhindret konflikteskalering ved en bedre behandling av arbeidstakeren tidlig i prosessen. Det samme ble påpekt av mindretallet i den nyere, senere Odfjell Drilling-dommen.13 Mindretallet bemerket her at arbeidsgiver «viste liten evne til å løse konflikter», og at man ville ha unngått varslingssaken «hadde [varselet] blitt løst tilfredsstillende og raskt». Dermed synes mindretallet å fremheve arbeidsgivers plikt til å hindre konflikteskalering etter de alminnelige arbeidsrettslige reglene, uten at betydningen av dette momentet blir sett eller nærmere behandlet av rettens flertall.
I juridisk teori er en varslingssak delt i to: 1) behandling av selve varselet og sak(er) som springer ut av dette, og 2) ivaretakelse av arbeidstaker som har varslet.14 Ved mottak at varselet har Arbeids- og inkluderingsdepartementet påpekt viktigheten av at arbeidsgiver konsentrerer seg om forholdet det varsles om, og ikke personen som har varslet.15 Matthiesen har fremhevet at formålet kan realiseres ved at arbeidsgiver stiller utdypende spørsmål, og ved at det kartlegges om arbeidstaker har bevis eller eksempler.16 Ved behandling av arbeidstaker som har varslet, har Matthiesen fremholdt at arbeidsgiver må erkjenne at det å varsle kan være en vanskelig beslutning hvor varsleren ofte bekymrer seg for konsekvensene.17 Arbeidsgivers behandling av varsleren bør derfor gjenspeile arbeidstakers behov for tilbakemelding. Hva som konkret kan kreves av arbeidsgiver i situasjonen, fremgår ikke av arbeidsmiljøloven. Eriksen har uttalt at arbeidsgiver i f