Prosessrisikoen er avgjørende for valg av tvistestrategi. Er det verdt pengene å ta ut søksmål? Bør motpartens forlikstilbud aksepteres? Klienten må i samråd med advokaten ta stilling til en rekke strategiske veivalg som i de fleste tilfeller vil være basert på en oppfatning av prosessrisiko.
Å vurdere prosessrisiko er vanskelig, fordi usikkerhetsfaktorene er mange, og både av rettslig og faktisk art. Advokaten vet for eksempel ikke nøyaktig hva motparten kommer til å anføre, eller hva kronvitnet kommer til å si i vitneboksen. Advokaten har heller ikke inngående kjennskap til dommernes forkunnskap og erfaringsbakgrunn.
- Fristende å vike unna
Fordi det er vanskelig å beregne prosessrisikoen, er det fristende for advokaten å vike unna spørsmålet, eller formulere seg så rundt og uangripelig som mulig - da har man i hvert fall ikke tatt feil! Manglende prosessrisikovurderinger hindrer fornuftige minnelige løsninger på tvisten. Dersom vi advokater hadde vært flinkere til å gjøre gode prosessrisikovurderinger tidlig i prosessen, kunne store ressurser vært spart.
Et nyttig verktøy for både å beregne og å kommunisere prosessrisiko er konseptet forventet verdi. Advokat Øystein Myre Bremset har skrevet om dette («prosessverdi») i en artikkel på Rett24 her.
Det grunnleggende premisset er at et sikkert krav er mer verdt enn et usikkert krav. Den forventede verdien av et krav er lik de summerte produktene av sannsynligheten for tvistens ulike utfall. Hvis saksøker for eksempel har 75 prosent sannsynlighet for å bli tilkjent én million, og 25 prosent sannsynlighet for å tape (og måtte betale egne og motpartens forventede sakskostnader), vil den forventede verdien være (kr 1.000.000 x 75 prosent) - (200.000 x 25 prosent) = kr 700.000.
Denne typen kvantifiserbare fremstillinger og analyser er etter vår erfaring et nyttig verktøy i advokatens rådgivning. Både krav, sakskostnader og forlikstilbud verdsettes i kroner og ører. I eksemplet over bør saksøker i utgangspunktet godta alle forlikstilbud på mer enn sju hundre tusen kroner.
Forlikstilbud vs. prosedabelt krav
Det har da liten nytteverdi for klientene å få vite at «saken er prosedabel», eller «det er sannsynlighetsovervekt for seier». Hvordan vurderer man et konkret forlikstilbud på fire hundre tusen kroner mot et «prosedabelt» krav på én million? Det er umulig for advokaten å gi råd om dette med mindre det beregnes en forventet verdi - selv om dette ofte gjøres implisitt («ta tilbudet, prosessrisik
