I en nedbemanningssituasjon kan man grovt sett si at tre hovedvilkår må være til stede for at arbeidsgiver kan foreta en nedbemanning:
Arbeidsgiver må ha saklig grunn, både overfor den enkelte arbeidstaker og i virksomhetens forhold.
Oppsigelsen av den enkelte arbeidstaker er ikke saklig dersom arbeidsgiver har «annet passende arbeid» å tilby arbeidstaker i samme virksomhet.
Arbeidsgiver må også foreta en «individuell avveining» mellom virksomhetens behov for oppsigelse og arbeidstakers behov for å fortsette i stillingen. Det siste punktet omtales ofte som særlige sosiale forhold på arbeidstakers side som skal vurderes før beslutning om oppsigelse fattes.
Mange har nok hørt om andre momenter i tillegg til disse, blant annet styrets behandling, arbeidsgivers drøftelse og informasjon til de tillitsvalgte eller ansattes representanter, valg av utvalgskrets og valg av utvelgelseskriterier. Dette er momenter som stort sett inngår i vurderingstema nr. 1 - «saklig grunn». Alle tre vilkårene følger både direkte av arbeidsmiljølovens § 15-7, av forarbeidene til arbeidsmiljøloven og av rettspraksis.
De to dommene som brukes som eksempler her, er interessante fordi de er med på å kaste lys over to vurderinger som i praksis har vist seg å være viktige.
Posten II, utvalgskrets ved nedbemanning
I denne saken var spørsmålet bruk av utvalgskretser ved nedbemanning.
Når arbeidsgiver skal foreta en nedbemanning, må arbeidsgiver foreta en utvelgelse av hvem som skal sies opp. Dette kalles utvalgskrets.
Høyesterett uttaler at arbeidstakerrettighetene gjelder i hele arbeidsgivers virksomhet, ikke bare deler av den. Hovedregelen er altså at hele virksomheten er utvalgskrets.
Det har imidlertid over lang tid vært akseptert som gjeldende rett at arbeidsgiver i visse tilfeller kan fravike denne hovedregelen dersom det foreligger saklig grunn. Arbeidsgiver må altså vurdere om virksomheten ønsker å benytte snevre eller vide utvalgskretser.
I Posten II-saken kom Høyesterett til at Posten kunne begrense utvalgskretsen for vurderingen av overtallighet, men bare dersom visse vilkår var oppfylt, og hensynene til arbeidsgivers utvalgskrets måtte være tungtveiende.
For at arbeidsgiver lovlig kunne foreta en slik begrensning, er det blant annet lagt vekt på at det er en fast og innarbeidet praksis for å dele opp virksomheten i ulike utvalgskretser, samt at virksomhetens økonomi tilsier dette. I Posten-konsernet var det lang og fast praksis at utvalgskretsene kunne være det enkelte postkontor. At Posten viderefører denne praksisen, er med på å skape forutsigbarhet for arbeidstakerne, mente Høyesterett.
Posten fikk altså medhold i at de kunne begrense utvalgskretsen til det enkelte lokalkontor, og ikke hele driften.
Linjebygg, «annet passende arbeid»-vurderingen
I Linjebygg-saken hadde arbeidsgiver Prezioso Linjebygg foretatt en parallell oppbemanning i en avdeling samtidig som de nedbemannet i en annen. Nedbemanningen skyldtes sviktende ordretilgang.
En arbeidsleder gikk til sak mot Linjebygg og krevde jobben sin tilbake. Linjebygg viste til Posten II-saken, hvor Posten fikk medhold av Høyesterett i valget av utvalgskrets. Linjebygg mente derfor at det var mulighet for å kun tilby «annet passende arbeid» i samme utvalgskrets. Dette sa Høyesterett nei til:
() det klare utgangspunktet er at arbeidsgiveren må se etter annet passende arbeid i hele sin virksomhet
Høyesterett slår derfor ettertrykkelig fast at arbeidsgiver som hovedregel ikke har anledning til å begrense plikten til å tilby annet passende arbeid kun til utvalgskretsen.
Tidspunktet er gode nyheter for arbeidstaker
Spørsmålet Høyesterett så måtte ta stilling til, er på hvilket tidspunkt arbeidsgiver er forpliktet til å tilby oppsagt arbeidstaker «annet passende arbeid».
Ifølge arbeidsmiljøloven har arbeidstaker fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet i ett år etter oppsigelsesfristens utløp.
Men hvordan skal saken vurderes dersom virksomheten har behov for oppbemanning i en del av virksomheten, mens arbeidsgiver må nedbemanne i annen del? I Linjebygg-saken hadde arbeidsgiver forut for oppsigelsen hatt ulike økonomiske problemer. I de to foregående årene før oppsigelsen hadde det vært flere runder med nedbemanninger og permitteringer.
Det som imidlertid var spesielt med saken, var at den oppsagte arbeidstakeren hadde blitt oppmuntret til å søke flere ledige stillinger i Linjebygg, både mens han var permittert, og mens han avventet drøftelsesmøte. Arbeidsgiver hadde også minnet arbeidstaker om nye stillinger som ble opprettet, og Høyesterett tolker det slik at dette «tyder på at bedriften på denne tiden selv så prosessene i sammenheng».
Linjebygg hadde slitt økonomisk siden høsten 2014. Da arbeidstakeren blir sagt opp våren 2016, mener Høyesterett at Linjebygg ikke hadde saklig grunn til å behandle de to prosessene adskilt. Høyesterett mente Linjebygg på tidspunktet for oppbemanning i avdeling 2 allerede hadde vurdert behovet for nedbemanning i avdeling 1, og kommet til at hvis ansatte måtte sies opp i avdeling 1, måtte prosessene sees under ett. Dersom disse to prosessene ikke skulle sees i sammenheng, ville dette i realiteten svekke arbeidstakers oppsigelsesvern betydelig.
Det hjalp nok heller ikke Linjebyggs sak at det i tingretten var blitt uttalt fra personalsjefen at prosessen med oppbemanning i avdeling 2 var en «helt ordinær utlysningsprosess».
Hva slags arbeid skal tilbys?
Det følger av disse to sakene at arbeidet som tilbys, innholdsmessig og lønnsmessig (skal) være mest mulig likt det opprinnelige arbeidet. Praktisk sett vil det ikke alltid være mulig å tilby tilsvarende stilling, og finnes ikke tilsvarende stilling, må arbeidsgiver tilby en annen passende stilling på et lavere stillings- og lønnsnivå.
Oppsummering
Etter min mening er det gode grunner for Høyesteretts vurderinger. Det følger av bla Posten II-saken at arbeidsgiver har anledning til å dele opp virksomheten i flere avdelinger ut fra et saklig behov dersom visse vilkår er oppfylt. Imidlertid kan ikke arbeidsgiver komme unna med å bare tilby annet passende arbeid innenfor den avdelingen som nedbemannes - hele virksomheten må sees under ett.
Dersom Høyesterett hadde godtatt at arbeidsgiver på den ene siden nedbemanner i en avdeling og samtidig lyser ut nye stillinger i en annen avdeling uavhengig av nedbemanningsprosessen, ville stillingsvernet for arbeidstakere i Norge blitt svært uthulet.
Det avgjørende er også at vurderingen av om det finnes annet passende arbeid, ikke uten videre kan knyttes til den eksakte datoen for oppsigelsen. Dette er gode nyheter for arbeidstakere som står midt oppi nedbemanningsprosesser rundt om i landet. For arbeidsgivere kan nok dette skape problemer av administrativ karakter. Dette vil kanskje særlig gjelde for større arbeidsgivere med stor geografisk spredning.
